POTESTADES
ADMINISTRATIVAS DE MERCADILLO
¡Señoras,señores, pasen
y vean!. Potestades administrativas a precio de saldo.
La
administración también tiene sus misterios. ¿Quién puede ejercer
potestades públicas y quién potestades administrativas?, ¿Son la
misma cosa?. Hace algún tiempo alguien, con cierta fama de experto en
corrupción y defensor del derecho administrativo, me decía que no
eran lo mismo y que por eso las agencias podían ejercer las segundas
pero no las primeras. Yo, menos entendido en cuestiones jurídicas
intenté, sin éxito, encontrar la diferencia. A ello no me ayudaba
la letra de las normas, que más bien me empujaba a ratificarme en mi
idea de que vienen a ser la misma cosa. Finalmente he visto
reconocido esto mismo en un escrito de esa misma persona en el que,
donde dije digo digo Diego, señala implícitamente la identidad o
equivalencia de ambas potestades.
Conceder
subvenciones, por ejemplo, ¿es una potestad pública o una potestad
administrativa?, ¿o ambas cosas a la vez?, ¿o es una tontería
plantearse esa distinción?. La cuestión tiene su interés, aunque
parezca a primera vista que se trata tan sólo de circunloquios
mentales.
La
Ley 30/92, en su artículo 2, dice que las entidades de derecho
público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes
de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán la
consideración de Administración Pública y sujeratán su actividad
a esa Ley “cuando ejerzan potestades administrativas”.
El
Estatuto Básico del Empleado Público reserva en exclusividad al
personal funcionario el ejercicio directo o indirecto de “potestades
públicas”.
De
los dos párrafos anteriores se desprende que ambas potestades son
cosa distinta, a menos que afirmemos la presencia de funcionarios en
las entidades de derecho público.
La
LAJA otorga a las agencias, a los tres tipos de ellas, el ejercicio
de potestades administrativas, “salvo la potestad expropiatoria”.
Si exceptúa ésta última será porque es una potestad
administrativa, no una potestad pública, ya que entonces no haría
falta exceptuarla. Esto, lógicamente, para el supuesto de que hubiera
una distinción sustantiva entre ambas potestades. Si así fuera,
cabría preguntarse ¿si la expropiatoria es una potestad
administrativa...?. Uno esperaría que de haber distinción entre
ambos tipos de potestades, las públicas fueran, digamos, aquellas
cuyo ejercicio se haya más cargado de ese poder exorbitante que se
le atribuye a la administración en un Estado de Derecho. Pero,
entonces, ¿es que no es “poder exorbitante” el de expropiar?.
Si, por el contrario, estamos en la hipótesis de que ambas
potestades son lo mismo, se podría entender que la expropiatoria
supone una potestad, administrativa o pública, en este caso sería
indiferente, que por su propia característica se deja fuera del
alcance de las entidades instrumentales o de la llamada
Administración Institucional, pero en ese caso ¿sería ésta la
única a exceptuar?.
Esta
claro que meter a alguien en la cárcel o exonerarle de ella es un
poder exorbitante que sólo tienen los poderes públicos. Pero ¿no
es también un poder exorbitante el conceder una subvención a
alguien con dinero público, o contratar con fulano en vez de con
mengano, también con dinero público?. O inspeccionar instalaciones,
conceder licencias. ¿Son públicas o administrativas esas
potestades?. Y si son administrativas, y no públicas, las potestades
que pueden desempeñar las agencias, porqué dice la LAJA y los
Estatutos de éstas que su ejercicio estará reservado a
“funcionarios”. ¿No quedamos en que lo que estaba reservado a
éstos eran las potestades “públicas”?. De lo cual se puede
inferir que son lo mismo, contradiciendo la conclusión a la que
llegábamos antes comparando la ley 30/92 con el EBEP. ¿O se trata
tan sólo de que las administrativas son la concreción y plamación,
la ejecución práctica y real, de las públicas en una actuación
concreta?, en cuyo caso se podría entender que sin ser estrictamente
lo mismo ambas potestades sí tienen la misma esencia o contenido.
¿Se trataría entonces de algo así como del ejercicio delegado por
parte de las agencias (potestades administrativas) de una potestad
originaria de la administración (potestad pública)?.
Sea
como fuere todo esto parece bastante confuso, o me lo parece a mí,
por lo que creo que una mayor claridad y delimitación en este asunto
no estaría mal. No obstante, a pesar de todo este embrollo hay una
cosa que parece clara: la LAJA lo que hace es copiar a la LOFAGE, que
es de 1997, aprobada durante el gobierno de Aznar. En la LOFAGE ya
hay un diseño de administración paralela para el Estado. No supone
ninguna novedad, como se ha comentado recientemente en algunas
páginas amigas, el Proyecto de Ley de
Régimen Jurídico del Sector Público.
Algunos se han apresurado a decir que el Estado copia a la
Junta, y que “ahora” el Estado, con este proyecto de ley se va a
fabricar su propia administración paralela a semejanza de la Junta.
Pero ¿cómo que ahora?. El Estado “ya tiene” desde hace tiempo,
desde 1997 cuando menos, su administración paralela. Ha sido justo
al revés. No es éste el que ahora imita a la Junta, es ésta la que
imitó al Estado. Deberíamos levantar un poco la vista de nuestros
ombligos. El diseño normativo de la administración paralela en
Andalucía fue copiado de la norma estatal citada. Algunos hablan ahora de
“traición del PP”, cuando fue éste quien aprobó la LOFAGE.
¡Que traición ni que niño muerto!. ¿Por
qué, porque interpuso el recurso de
inconstitucionalidad contra la Ley de Reordenación andaluza?. ¡Y
lo que hiciera falta con tal de fastidiar al enemigo!. Pero desde
luego ninguna traición en cuanto a que este partido tenga una idea
decididamente contraria a la creación de administraciones paralelas.
Valencia y Madrid han sido buen ejemplo de ello.
Aquí
los socialistas copiaron al PP en el diseño de la administración
paralela. Y el nuevo proyecto de ley no hace más que continuar el
camino iniciado con la LOFAGE. Eso sí, hay una novedad que supone
ahondar un poco más en ese diseño, que, repetimos, en lo básico no
es nuevo. Aparte del hecho de que se trata de un proyecto de
legislación no sólo para el Estado sino para todas las
administraciones, que contiene por tanto legislación básica, la
novedad a la que quiero referirme es la posibilidad que tendrán las
sociedades mercantiles del Estado de ejercer, de forma excepcional (
hay que echarse a temblar con esa puertecita), potestades
administrativas. Esto último no es legislación básica, pero seguro
que aquí terminamos copiándola también.
Por
cierto, este punto de las sociedades mercantiles nos puede servir
para añadir algo de lo dicho anteriormente respecto de las
potestades públicas o administrativas. La LOFAGE decía que estas
sociedades, en el Estado, no podrían disponer de facultades que
impliquen el “ejercicio de autoridad pública”. El nuevo proyecto
de ley mantiene esta imposibilidad, al tiempo que concede la
posibilidad mencionada en el párrafo anterior. ¿Habrá que entender
aquí que se está estableciendo una diferencia entre las postestades
públicas ( ejercicio de autoridad pública) y las administrativas?.
Pero entonces volvemos a preguntarnos: ¿no es ejercer autoridad
pública el conceder subvenciones, etc...?.
Lo
que parece cierto es que estamos asistiendo en los últimos tiempos,
décadas, a una depreciación de esas potestades, públicas o
administrativas. A una desvalorización de las mismas. ¿Es esto el
modelo anglosajón?. La administración en España está cambiando
hacia otro modelo. En Andalucía esto es particularmente chocante por
que se cambia de modelo de administración sin haber tenido
prácticamente experiencia del modelo que se abandona. Por eso no es
un cambio, digamos, natural. Un cambio es tal cuando aquello a lo que
viene a sustituir ha sido ejercitado hasta sus últimas
consecuencias, se le ha visto sus pros y sus contras, y se ha llegado
a la conclusión, no necesariamente explicitada, de que ya no da más
de sí, y por eso es necesario un cambio de rumbo. Transitar por otro
derrotero. Nosotros, desde que estrenamos la autonomía, estamos
todavía por llevar a cabo el programa previsto en la Constitución,
en la Ley 6/85, etc... Desde el principio ha faltado respeto por el Derecho Administrativo, tanto aquí como en el Estado, y tanto los
del PP en otras partes como aquí los socialistas se han dedicado a
montarse, cada cual en su territorio, su particular cortijo. En
Andalucía, nuestro cortijo ha sido “legalizado” ( aquí si vale
aquello de que quien hace la ley hace la trampa”) con leyes como la
LAJA y la mas reciente Ley de Reordenación, más verazmente llamada
Ley del Enchufismo.
Aveces
me pregunto por qué no se oyen voces provenientes del mundo del
Derecho Administrativo. ¿Hay quejas de los profesionales del
Derecho? Es ésta una rama del Derecho que se enseña en las
facultades de esta disciplina; se ejerce por muchos profesionales
desde distintas posiciones a diario: jueces, fiscales, abogados,
procuradores, y no digamos desde dentro de la propia administración
general en los gabinetes jurídicos, etc... Qué piensan todos estos
profesionales de lo que está pasando en las administraciones
públicas, de esa depreciación de las potestades tradicionalmente
protegidas bajo el manto de “la administración”, y que ahora
puede ejercer casi cualquiera ( hasta las sociedades mercantiles).
Si
ellos no pían qué vamos a hacer los funcionaritos de a pié que
tenemos nociones de derecho pero no somos expertos. Y sobre todo, que
no nos escucha nadie.
Claro
que hay que considerar la posibilidad de que estemos equivocados los
que pensamos que las potestades, ya sean públicas o administrativas,
no deben salir de la administración. Esa es una posibilidad, porqué
no. Sólo que a uno le gustaría que se manifestaran más los
“expertos” para cambiar, una vez convencido, de parecer, o
ratificarme, ya sin resquicio de duda, en la opinión de que todo
esto es un desastre para el Estado de Derecho. Pero sobre todo, al
margen ya de mi propia tranquilidad personal, me interesaría que esa
queja, protesta, lucha, reivindicación, saltara de una vez de los
muros de la administración y alcanzara a la sociedad civil, o al
menos a esa parte de la sociedad que puede tener una opinión
cualificada en el mundo del Derecho.
Por
eso, desde esta humilde página quisiera lanzar un SMS por la
Administración Pública y el Derecho Administrativo, que llegara a
oídos de todos aquellos, profesionales del mundo del Derecho o no,
aunque particularmente a los primeros, interesados en preservar los
valores y principios constitucionales que deberían brillar en
nuestras administraciones públicas, para que se abogara por la
vuelta de las potestades, públicas o administrativas, al lugar del
que nunca debieron salir.
A
propósito de todo esto, en el momento de terminar de escribir estas
líneas se ha hecho pública la imputación por el Tribunal Supremo
de Chaves, Griñán y compañía, lo cual sirve para ejemplificar, mejor que cualquier discurso, lo que puede ocurrir cuando se deprecia
el valor de las potestades en las administraciones públicas.