POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE MERCADILLO

¡Señoras,señores, pasen y vean!. Potestades administrativas a precio de saldo.

La administración también tiene sus misterios. ¿Quién puede ejercer potestades públicas y quién potestades administrativas?, ¿Son la misma cosa?. Hace algún tiempo alguien, con cierta fama de experto en corrupción y defensor del derecho administrativo, me decía que no eran lo mismo y que por eso las agencias podían ejercer las segundas pero no las primeras. Yo, menos entendido en cuestiones jurídicas intenté, sin éxito, encontrar la diferencia. A ello no me ayudaba la letra de las normas, que más bien me empujaba a ratificarme en mi idea de que vienen a ser la misma cosa. Finalmente he visto reconocido esto mismo en un escrito de esa misma persona en el que, donde dije digo digo Diego, señala implícitamente la identidad o equivalencia de ambas potestades.

Conceder subvenciones, por ejemplo, ¿es una potestad pública o una potestad administrativa?, ¿o ambas cosas a la vez?, ¿o es una tontería plantearse esa distinción?. La cuestión tiene su interés, aunque parezca a primera vista que se trata tan sólo de circunloquios mentales.

La Ley 30/92, en su artículo 2, dice que las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán la consideración de Administración Pública y sujeratán su actividad a esa Ley “cuando ejerzan potestades administrativas”.

El Estatuto Básico del Empleado Público reserva en exclusividad al personal funcionario el ejercicio directo o indirecto de “potestades públicas”.

De los dos párrafos anteriores se desprende que ambas potestades son cosa distinta, a menos que afirmemos la presencia de funcionarios en las entidades de derecho público.

La LAJA otorga a las agencias, a los tres tipos de ellas, el ejercicio de potestades administrativas, “salvo la potestad expropiatoria”. Si exceptúa ésta última será porque es una potestad administrativa, no una potestad pública, ya que entonces no haría falta exceptuarla. Esto, lógicamente, para el supuesto de que hubiera una distinción sustantiva entre ambas potestades. Si así fuera, cabría preguntarse ¿si la expropiatoria es una potestad administrativa...?. Uno esperaría que de haber distinción entre ambos tipos de potestades, las públicas fueran, digamos, aquellas cuyo ejercicio se haya más cargado de ese poder exorbitante que se le atribuye a la administración en un Estado de Derecho. Pero, entonces, ¿es que no es “poder exorbitante” el de expropiar?. Si, por el contrario, estamos en la hipótesis de que ambas potestades son lo mismo, se podría entender que la expropiatoria supone una potestad, administrativa o pública, en este caso sería indiferente, que por su propia característica se deja fuera del alcance de las entidades instrumentales o de la llamada Administración Institucional, pero en ese caso ¿sería ésta la única a exceptuar?.

Esta claro que meter a alguien en la cárcel o exonerarle de ella es un poder exorbitante que sólo tienen los poderes públicos. Pero ¿no es también un poder exorbitante el conceder una subvención a alguien con dinero público, o contratar con fulano en vez de con mengano, también con dinero público?. O inspeccionar instalaciones, conceder licencias. ¿Son públicas o administrativas esas potestades?. Y si son administrativas, y no públicas, las potestades que pueden desempeñar las agencias, porqué dice la LAJA y los Estatutos de éstas que su ejercicio estará reservado a “funcionarios”. ¿No quedamos en que lo que estaba reservado a éstos eran las potestades “públicas”?. De lo cual se puede inferir que son lo mismo, contradiciendo la conclusión a la que llegábamos antes comparando la ley 30/92 con el EBEP. ¿O se trata tan sólo de que las administrativas son la concreción y plamación, la ejecución práctica y real, de las públicas en una actuación concreta?, en cuyo caso se podría entender que sin ser estrictamente lo mismo ambas potestades sí tienen la misma esencia o contenido. ¿Se trataría entonces de algo así como del ejercicio delegado por parte de las agencias (potestades administrativas) de una potestad originaria de la administración (potestad pública)?.

Sea como fuere todo esto parece bastante confuso, o me lo parece a mí, por lo que creo que una mayor claridad y delimitación en este asunto no estaría mal. No obstante, a pesar de todo este embrollo hay una cosa que parece clara: la LAJA lo que hace es copiar a la LOFAGE, que es de 1997, aprobada durante el gobierno de Aznar. En la LOFAGE ya hay un diseño de administración paralela para el Estado. No supone ninguna novedad, como se ha comentado recientemente en algunas páginas amigas, el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. Algunos se han apresurado a decir que el Estado copia a la Junta, y que “ahora” el Estado, con este proyecto de ley se va a fabricar su propia administración paralela a semejanza de la Junta. Pero ¿cómo que ahora?. El Estado “ya tiene” desde hace tiempo, desde 1997 cuando menos, su administración paralela. Ha sido justo al revés. No es éste el que ahora imita a la Junta, es ésta la que imitó al Estado. Deberíamos levantar un poco la vista de nuestros ombligos. El diseño normativo de la administración paralela en Andalucía fue copiado de la norma estatal citada. Algunos hablan ahora de “traición del PP”, cuando fue éste quien aprobó la LOFAGE. ¡Que traición ni que niño muerto!. ¿Por qué, porque interpuso el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Reordenación andaluza?. ¡Y lo que hiciera falta con tal de fastidiar al enemigo!. Pero desde luego ninguna traición en cuanto a que este partido tenga una idea decididamente contraria a la creación de administraciones paralelas. Valencia y Madrid han sido buen ejemplo de ello.

Aquí los socialistas copiaron al PP en el diseño de la administración paralela. Y el nuevo proyecto de ley no hace más que continuar el camino iniciado con la LOFAGE. Eso sí, hay una novedad que supone ahondar un poco más en ese diseño, que, repetimos, en lo básico no es nuevo. Aparte del hecho de que se trata de un proyecto de legislación no sólo para el Estado sino para todas las administraciones, que contiene por tanto legislación básica, la novedad a la que quiero referirme es la posibilidad que tendrán las sociedades mercantiles del Estado de ejercer, de forma excepcional ( hay que echarse a temblar con esa puertecita), potestades administrativas. Esto último no es legislación básica, pero seguro que aquí terminamos copiándola también.

Por cierto, este punto de las sociedades mercantiles nos puede servir para añadir algo de lo dicho anteriormente respecto de las potestades públicas o administrativas. La LOFAGE decía que estas sociedades, en el Estado, no podrían disponer de facultades que impliquen el “ejercicio de autoridad pública”. El nuevo proyecto de ley mantiene esta imposibilidad, al tiempo que concede la posibilidad mencionada en el párrafo anterior. ¿Habrá que entender aquí que se está estableciendo una diferencia entre las postestades públicas ( ejercicio de autoridad pública) y las administrativas?. Pero entonces volvemos a preguntarnos: ¿no es ejercer autoridad pública el conceder subvenciones, etc...?.

Lo que parece cierto es que estamos asistiendo en los últimos tiempos, décadas, a una depreciación de esas potestades, públicas o administrativas. A una desvalorización de las mismas. ¿Es esto el modelo anglosajón?. La administración en España está cambiando hacia otro modelo. En Andalucía esto es particularmente chocante por que se cambia de modelo de administración sin haber tenido prácticamente experiencia del modelo que se abandona. Por eso no es un cambio, digamos, natural. Un cambio es tal cuando aquello a lo que viene a sustituir ha sido ejercitado hasta sus últimas consecuencias, se le ha visto sus pros y sus contras, y se ha llegado a la conclusión, no necesariamente explicitada, de que ya no da más de sí, y por eso es necesario un cambio de rumbo. Transitar por otro derrotero. Nosotros, desde que estrenamos la autonomía, estamos todavía por llevar a cabo el programa previsto en la Constitución, en la Ley 6/85, etc... Desde el principio ha faltado respeto por el Derecho Administrativo, tanto aquí como en el Estado, y tanto los del PP en otras partes como aquí los socialistas se han dedicado a montarse, cada cual en su territorio, su particular cortijo. En Andalucía, nuestro cortijo ha sido “legalizado” ( aquí si vale aquello de que quien hace la ley hace la trampa”) con leyes como la LAJA y la mas reciente Ley de Reordenación, más verazmente llamada Ley del Enchufismo.

Aveces me pregunto por qué no se oyen voces provenientes del mundo del Derecho Administrativo. ¿Hay quejas de los profesionales del Derecho? Es ésta una rama del Derecho que se enseña en las facultades de esta disciplina; se ejerce por muchos profesionales desde distintas posiciones a diario: jueces, fiscales, abogados, procuradores, y no digamos desde dentro de la propia administración general en los gabinetes jurídicos, etc... Qué piensan todos estos profesionales de lo que está pasando en las administraciones públicas, de esa depreciación de las potestades tradicionalmente protegidas bajo el manto de “la administración”, y que ahora puede ejercer casi cualquiera ( hasta las sociedades mercantiles).

Si ellos no pían qué vamos a hacer los funcionaritos de a pié que tenemos nociones de derecho pero no somos expertos. Y sobre todo, que no nos escucha nadie.

Claro que hay que considerar la posibilidad de que estemos equivocados los que pensamos que las potestades, ya sean públicas o administrativas, no deben salir de la administración. Esa es una posibilidad, porqué no. Sólo que a uno le gustaría que se manifestaran más los “expertos” para cambiar, una vez convencido, de parecer, o ratificarme, ya sin resquicio de duda, en la opinión de que todo esto es un desastre para el Estado de Derecho. Pero sobre todo, al margen ya de mi propia tranquilidad personal, me interesaría que esa queja, protesta, lucha, reivindicación, saltara de una vez de los muros de la administración y alcanzara a la sociedad civil, o al menos a esa parte de la sociedad que puede tener una opinión cualificada en el mundo del Derecho.

Por eso, desde esta humilde página quisiera lanzar un SMS por la Administración Pública y el Derecho Administrativo, que llegara a oídos de todos aquellos, profesionales del mundo del Derecho o no, aunque particularmente a los primeros, interesados en preservar los valores y principios constitucionales que deberían brillar en nuestras administraciones públicas, para que se abogara por la vuelta de las potestades, públicas o administrativas, al lugar del que nunca debieron salir.

A propósito de todo esto, en el momento de terminar de escribir estas líneas se ha hecho pública la imputación por el Tribunal Supremo de Chaves, Griñán y compañía, lo cual sirve para ejemplificar, mejor que cualquier discurso, lo que puede ocurrir cuando se deprecia el valor de las potestades en las administraciones públicas.

LA LIBRE DESIGNACIÓN

El otro día un compañero, en el trabajo, me decía que los puestos de libre designación en la Junta de Andalucía lo son porque es la manera más adecuada de asegurar que la persona que los ocupa es la que mejor se ajusta al puesto en cuestión. Cuando yo le objeté que eso no era así, me preguntó por el sentido de la palabra “confianza” unida a la caracterización de dichos puestos (“puestos de confianza”). Según su razonamiento, la “confianza” de quien tiene la facultad de designar al titular de un puesto, en la idoneidad de la persona elegida para su desempeño, es un criterio más adecuado como forma de provisión de ese puesto que el de la sujeción a un sistema de baremación de solicitudes en un concurso de méritos.

La cuestión me hizo reflexionar. ¿Porqué hay tantos puestos de libre designación en la Junta? ¿Porque, simplemente, hay puestos de libre designación?. ¿Cuál es el sentido de que existan puestos de libre designación?. ¿Es, como dice mi compañero, porque de otro modo no podrían ser cubiertos adecuadamente, con el personal más idóneo?.

Me puso como ejemplo el de un puesto cuyo sistema de provisión era el concurso, y sin embargo parecía que el perfil de la persona que lo desempeñaba no se ajustaba demasiado al de dicho puesto. Tuve que conceder que esto también pasa en nuestra administración. Sin embargo, se trata simplemente, en este caso, de la insuficiencia de un sistema de baremación claramente mejorable, que no hace, por si mismo, prevalecer al sistema de libre designación (a dedo) ni en cuanto a garantizar la idoneidad del elegido para el puesto ni, menos aún, a garantizar la igualdad constitucional de acceso a los cargos públicos.

En octubre de 2010 la pacífica y conformista gente de la función pública se amotinó en Torretriana, ante el descarado acuerdo que en su interior se fraguó entre la Consejería de Hacienda y Administración Pública y los sindicatos UGT y CCOO. Acuerdo que dio pié a dos decretos-leyes y posteriormente a la aprobación de la ley que consagraba, con un descaro sin precedentes, la práctica del enchufismo en la Junta de Andalucía. Meter por la cara, o por el dedo, no a uno ni a dos ni a tres, sino a veintitantos mil trabajadores de las fundaciones y empresas del sector público de Andalucía en las Agencias, creadas para la ocasión, integrantes de la administración instrumental de la Junta, con la consideración de empleados públicos a los que hasta entonces eran empleados privados.

En aquellos momentos las cosas estaban bastante revueltas entre el funcionariado. De una parte estaban los máximos dirigentes: Consejo de Gobierno, Consejeros, Viceconsejeros, Directores Generales. De otra parte los funcionarios. La Tropa. Pero en medio, entre los dirigentes y la tropa ¿quienes estaban?. Evidentemente los mandos intermedios. Jefes de Servicio fundamentalmente. Funcionarios ellos también, pero, mira por dónde, de libre designación.

El papel de éstos últimos en aquellos días no era fácil. Seguramente fue el más díficil. Muchos de ellos sin duda estarían anímicamente con “nosotros”. Con los que entonces nos rebelamos. De algunos de ellos nos constaba que era así. Hubo incluso quien manifestó su disconformidad con la política que se estaba imponiendo desde arriba y terminó dimitiendo. Pero, claro, no fue el caso de la mayoría. Es difícil cuando uno se acostumbra a un determinado sueldo, beneficios, estatus, etc, renunciar de repente a ellos.

¿Qué hubiera pasado si la mayoría de los Jefes de Servicio se hubieran puesto, activa y abiertamente, de parte de la tropa?. Posiblemente nada distinto a lo que ocurrió. O tal vez... Esto, que parece impensable, quizás no lo fuera tanto si a esos puestos se accediera por concurso de méritos. Si deja de existir la posibilidad de que te remuevan del puesto...

Por eso, ante esta medida-condición relativa a los puestos de libre designación que figura entre las setenta que han servido para que Ciudadanos apoyara la investidura de la representante más demagoga y populista que ha tenido el PSOE de Andalucía, la primera consideración que salta a la vista es que tal vez alguna que otra de esas medidas lleguen en algún momento a cumplirse o medio-cumplirse, pero desde luego entre éstas no estará la de prescindir del sistema de libre designación para la elección del personal de niveles inferiores a 30 (subdirectores generales).

El PSOE de Andalucía nunca va a cumplir con ese requisito, porque nunca se va a segar la hierba bajo sus pies. Los puestos de libre designación, y por tanto de libre remoción, se quiera o no, más tarde o más temprano, de una u otra manera, crean dependencia. Te concedo el favor de adjudicarte este puesto, con un sueldo por encima del de la mayoría, porque confío en ti. Después de esto quién va a morder la mano que te da de comer por un contrato con una licitación algo irregular, quién va a defraudar la confianza recibida por la concesión de una subvención faltando algún que otro requisito, por muy imprescindible que sea, quién va a poner en evidencia a su bienhechor negándose a modificar algún informe, quién va a contrariar a ese superior que te ha designado insistiéndole en que se controle más y mejor la actuación de esa Agencia adscrita, etc...

Una dependencia que tiende a nublar o desanimar el sentido crítico del más pintado. Ese es el resultado de una política de fomento de ese sistema digital de selección de personal dentro de la administración general. No hablemos de la otra administración, en la que es el único sistema.

Transigir con esa medida “impuesta” ( hay que reirse un poco de esta imposición de C,s), sería para el PSOE renunciar en buena medida a tener el control que siempre ha tenido sobre la administración y sobre ese funcionariado cada vez más desprofesionalizado, desubicado y resignado.

Los puestos de libre designación son la muleta del Gobierno en la administración. Dudo mucho que se prescinda de apoyo tan necesario.